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二 中华法系的核心法理秦用商鞅，连相坐之法，造参夷之诛。

其实，在西方一直有一条与对个人权利赞许有加并行的主线，即对私有财产的否定。[27] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》，第三卷，人民出版社1972年版，第10页，黑体字是原文中的。

道德与权利，出于人性，与天地合，含菁咀华，滋养蕃育，润泽人类，是道的具体化，二者都由道来统摄。何况孔子只说及那个社会中人们之间相亲相爱、和谐共生，并未谈及物质的丰饶、财富的聚积，应该说是可信的。在人类的文明进程中，道德与权利的长期对立的同时，甚至会互相侵入对方的领域，使道德中有权利的计较，权利中有道德的附丽。你们每个人都知道，必须为胜诉付出高昂代价，这一确定的预见本身却并不使有些当事人放弃诉讼，正如你们中许多人在劝阻你们当事人诉讼时必定获得这样的回答：他愿打这场官司，耗费多少也心甘情愿。其次，道德生活作为人类生活的一个主要方面，也会出现恶的对立，对人们的道德生活产生危害，因此需要法律的保护。

确实，《礼记》的问世比孔子晚出了几百年，但在后来的著作中引述前人的话，是学术中的常态。[74]到了朱元璋的儿子朱棣那里，有这么一回事：永乐初，西洋刺泥国回回哈只马哈没奇等来朝，附载胡椒与民互市，有司请征其税。商品交换越发展，人与人之间的对立越普遍，这种对立的普遍化、一般化，必然带来私有产权的普遍化、一般化。

只是中国的情况要特殊一些，由于有另一套系统来处理民事纠纷，民法就没有那么急切地进入刑法，不过民法渗入刑法的过程还是存在的，这一点我们下面就将看到。这后一条，是刑事惩罚兼带民事赔偿。[31]意思是说，我们只是建言，要崇礼义。御史大夫一方可能一时语塞，只好指责文学贤良说大话空话：作世明主，忧劳万民，思念北边之未安，故使使者举贤良、文学高第，详延有道之士，将欲观殊议异策，虚心倾耳以听，庶几云得。

我们所要论证的涉及民事、权利的案例，就出现在地官的范围内，我们依次道来。[76]他直指中华法系巅峰之作《唐律疏议》规定刑罚程序必须紧贴原告人的诉求，这条规定旨在维护客观秩序、真象和正义，这与被告人享有的相对于国家机关的权利并不是一回事。

基于血缘关系的宗法关系，更加关注于亲情，亲亲、尊尊成为家庭伦理的主要内容，有一系列的礼制，这在《礼记·内则》中有具体的规定，有些甚至很琐细。在农村中，在自然经济条件下，这样的权利纠纷或民事案件要少得多。末业指工商业，是辅助性的产业。这种追逐具有历史必然性，是不能轻易拂逆的。

末修则民淫，本修则民悫。[32] 朱熹：《四书集注》[33] 陆九渊：《语录》[34] 萧先生说：宋代政治思想之重心，不在理学，而在与理学相反抗之功利思想。[36]在义利之辨中，有一个现象是值得关注的，大体说来，实际主政的官员大抵是倾向权利一方的，而注重意识形态的官员则更多倾向于道德，这在盐铁辩论中和宋朝的理欲（义利）辩论中都表现出来。司马迁在区分本富和末富时，实际上在延用中国传统中关于本业和末业的划分，本业指农牧业，是国民经济的根本。

其实，权利对rights的这种迻译并不准确，而且造成混乱。辨十有二壤之物，而知其种，以教稼穑树艺。

因此，儒家崇义绌利的思想，首先是以重本轻末的国策为基础的。御史大夫一方针锋相对，指出：古之立国家者，开本末之途，通有无之用，市朝以一其求，致士民，聚万货，农商工师各得所欲，交易而退。

[25]义利之辨在西汉有一次大的争论，集中体现在《盐铁论》中，双方各执一端，相互辩难，较为完整地表达了各自的观点，我们尽可能简略地录之于下。二 刑律中的权利对立中国古代的法律主要是以刑法表现出来的，私法或民法似乎阙如，以致西方法学家认为：儒家思想一直占支配地位而法并未引起中国人的关注，他们通过其他途径寻求实现公正的办法。同时，不同的原始共同体在生产方式上的自然差异，形成了自然的社会分工，生产出不同质类的产品。也就是说，在商品交换中，社会分工和产权关系是自身加强的。对于末富一般也不会反对，可能在某些特定的历史时期会加于限制，[39]但总体上仍将肯定，这也将在法律中有所表现。[73] （法）勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第486页。

杂律441：食官私田园瓜果规定：诸于官私田园辄食瓜果之类，坐赃论。相反，在刑法中，权利关系中的对立表示出更为严重的恶的对立的形式，比如杀害、抢劫、偷盗等，所以需要法律这种权威性的强制性的专门针对恶的对立的手段来治理。

可见宗法关系深深渗透于中国古代法律中。二者修，则国富而民安也。

[44]这是说，为公的是义，为私的是利。这个案例《周礼》中也有提及，奴婢、马牛买卖所产生的纠纷属于大讼，也在地官管辖的范围，这里也转入刑法。

我们要在中国古代法律中寻找权利的身影，确定它的历史地位，弄清它的不足，以利于今天的法制建设。紧接着的下面一条法规，即盗贼律288：诸同居卑幼将人盗己家财物者，以私辄用财产论加二等。讲到中国古代的礼，一般指三礼，即《周礼》、《仪礼》、《礼记》，在这三部著作中，多有关于权利的记载和规定，诸如生老病死，迎来送往，生息蕃衍，互敬互爱，和谐共生等。表面上看似乎如此，而真实情况却要复杂得多。

言而不以礼，是贪与淫矣。[17]但他更看重义或道德，于是又说：不义而富且贵，于我如浮云。

[57] 《礼记·大传》，后两句中的礼俗刑的刑字，作型字解，有法式规范的含义。[43]这就是说，人们正常的需要是天理，过多过好的追求是人欲。

中国古代法律（以《唐律疏议》为范本）主要针对两大块，即社会生活中的道德伦理及生命财产。从这个范围来看，大多是有利于营商者的，是对经营者权利的认可与保护。

首先，刑法对犯罪人的惩罚，一般不带有对受害人的直接补偿，这是刑法的普遍特征，也是法律产生的元初形态。这两大块或两大方面，源自人类本性，是人类本性在特定历史条件下的外显。此派之特点在斥心性之空谈，究富强之实务。在上面的小节中，我们已经了解到关于权利关系的很多方面是包含在礼中的，权利关系的纠纷很多也在礼的机制中得以解决，这相当于现在的私法或民法。

从这一法规中我们很清楚地看到，宗法关系比财产关系更重要，在财产侵犯中，血缘关系越亲的，所受惩罚越轻，但即使是远亲，也比没有血缘关系的要轻。但这并不表明孟子对一般的利益实现也持否定的态度，他在说到民无恒产无恒心时，指出：是故明君制民之产，必是仰足以事父母，俯足以畜妻子。

在这里，二者相遇，前者似乎占了上风。孔子对义与利的看法没有那么极端，并不绝对地反对利，他认为人们追求利是正常的，是每个人的愿望，他说：富与贵，是人之所欲也。

但是，亲情的关注还有更深的意义，为此《礼记》中写到：亲亲故尊祖，尊祖故敬宗，敬宗故收族，收族故宗庙严，宗庙严故重社稷，重社稷故爱百姓，爱百姓故刑罚中，刑罚中故庶民安，庶民安故财用足，财用足故百志成，百志成故礼俗刑，礼俗刑然后乐。又如杂律399：负债违契不偿规定：诸负债，违契不偿，一疋以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十。